由于我國實行的是商標注冊確權，對未注冊商標的在先使用人主張保護時，根據新法第59條第3款的規定要滿足以下構成要件：

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　　在他人申請商標注冊以前，在先使用人已經連續使用了該商標，這是構成商標先用權的首要條件，如果沒有時間上的先用事實，就不會產生相關的權利。另外，在先使用人對該商標的使用應是連續性的，如果無正當理由而中斷使用的，在他人注冊后則不得繼續使用，否則會破壞商標的注冊原則，不利于對注冊權利人的保護。當然，這里的在先使用的“使用”應是強調商標在商品或服務上的實際使用和投放市場，是連續一定時期的使用[2]并產生了商標的識別功能，而不是象征性地使用。如果連續3年停止使用的，則原使用人不得再繼續使用。

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　　相同或類似注冊商標專用權的保護范圍是以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。如果在先使用的商標與注冊商標不構成相同或者近似，或者使用的商品不是同類或類似商品，那么商標先使用人當然有權繼續使用，甚至可以申請注冊取得商標權。換言之，只有當在先使用人與他人注冊商標相同或近似，并且使用在同類或類似商品或服務上的情況下，才會產生爭議和糾紛，從而產生了商標先用權制度。

　　（三）在先使用的商標應有一定影響

　　和商標法修正案的第一稿和第二稿不同，本次立法對在先使用商標附加了“有一定影響”的要求，即具有一定的市場知名度和美譽，但并沒有要求必須達到馳名的程度，因為《商標法》第13條第2款已經規定了對未在中國注冊的馳名商標給予相應的保護。從我國注冊確權的原則出發，對只有具有一定知名度的未注冊商標才給予特別的關照和保護。但本文以為，商標先用權的構成不應該有知名度的要求，具體說明見本文第三部分之四。